(長沙市中級人民法院知識產權和涉外商事審判庭 伍峻民)

　　國務院于2015年12月18日下發(fā)的《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》(以下簡稱該意見)第八條意見，提出了要“加大知識產權侵權行為懲治力度”。其中的兩點內容分別是：第一，提高知識產權侵權法定賠償上限，針對情節(jié)嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償并由侵權人承擔實際發(fā)生的合理開支；第二，推動知識產權保護法治化，發(fā)揮司法保護的主導作用，完善行政執(zhí)法和司法保護兩條途徑優(yōu)勢互補、有機銜接的知識產權保護模式。

　　第一個方面內容即侵權賠償問題。該意見提出，要提高知識產權法定賠償上限。其實在這幾年的修法中，立法層面上已開始響應這個問題，2013年修訂的商標法就把法定賠償標準從原來的50萬上限提高到了300萬，2008年修訂的專利法將法定賠償提高到100萬，新的修訂方案還會進一步提高賠償上限。因此，從立法的層面上講，法定賠償上限正在不斷得到提高。但在司法實踐中，是否已真正得到貫徹呢?作為一名知識產權法官，我基本上每天都在思考著侵權案件的賠償問題，因為這個標準實在不好把握，大家都很困惑。省高院去年審理“港中旅”案時，試著采用了根據(jù)被告的獲利情況來確定具體的賠償數(shù)額，但在現(xiàn)實情況下，無論是原告的損失還是被告的獲利都是無法明確的。因此，對于賠償數(shù)額的確定問題，一直是一項難解的命題。

　　根據(jù)長沙中院2015年知識產權司法保護白皮書發(fā)布的信息，2010年至2014年這5年期間，民事案件中，賠償數(shù)額小于1萬元的案件占比40%，1萬到5萬的案件占比46%，5萬到10萬的案件占比8%，10萬以上的案件占比僅占6%。可以看出，法院最終判賠的金額均較小，未能達到權利人的賠償預期。

　　就民事案件而言，是什么原因導致賠償如此低呢?其原因可作如下分析：第一，權利人怠于舉證。約99%的案件權利人未就其損失或被告獲利等舉證，而直接請求適用定額賠償。第二，被告多為銷售者，其中絕大多數(shù)是個體工商戶。商業(yè)維權模式下，部分權利人將維權重點放在了處于侵權鏈末端的銷售者而非作為侵權源頭的生產者，而銷售者的銷售規(guī)模、實際獲利往往限制了賠償數(shù)額。第三，在確定賠償數(shù)額時，法院需考慮不同種類商品之間賠償數(shù)額的平衡，如品牌的差異、價格的差異、商品對人身安全的影響均會對賠償數(shù)額產生影響。最后，法院會區(qū)別經營者和生產者的賠償數(shù)額，從而引導權利人打擊侵權源頭，為生產者作為被告的案件留下裁判空間，實現(xiàn)判決的指引功能。

　　面對這樣的現(xiàn)狀，即一方面國家提倡要加大知識產權侵權行為懲處力度，一方面又面臨著司法實踐中判處賠償力度未能達到權利人的預期。我想，要想解決這個矛盾就必須找準病根，對癥下藥。因此需要權利人在維權時，一是要注意證據(jù)的收集。除了侵權行為的證據(jù)外，還應注重賠償事項證據(jù)的收集，如注意固定取證現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的侵權商品的數(shù)量、固定取證現(xiàn)場經營的規(guī)模、同一場所多次取證，侵權人向有關部門報送的銷售規(guī)模、利潤等數(shù)據(jù)均可以作為索賠的初步證據(jù)；二是要積極追索侵權商品的源頭，從源頭制止侵權，而不是把關注重點放在末端的銷售者身上。

　　對此，有兩點建議：一是由知識產權行政主管部門及相關行業(yè)協(xié)會，加強權利人維權知識和方法的培訓、指導。比如省、市知識產權局，可邀請相關的專家走進權利人集中的園區(qū)，開展專題講座或組織別開生面的沙龍，讓大家對維權工作不再陌生。最近經營者稱，自己的商業(yè)秘密被人侵犯了，卻不知道如何進行維權。體會最深的是開庭時，很多權利人根本就不知道怎么去指控別人侵權，很多代理人也搞不清，也是一頭霧水。所以，我想在今后很長一段時間里，加強培訓軍、提高認識這都將是一個最基礎的問題。二是行政主管部門在接到當事人的投訴后，在進行相關查處時，盡可能詳細地鎖定相關侵權商品的數(shù)量、經營的規(guī)模、營業(yè)額等數(shù)據(jù)，方便權利人提起民事訴訟時進行索賠。

　　第二個方面的內容是完善行政執(zhí)法和司法保護相銜接的保護模式問題?，F(xiàn)在很多當事人維權不愿選擇行政保護，從而導致大量的案件進入到法院。其中一個重要的原因便是權利人不能得到賠償，記得去年長沙市知識產權局與岳麓區(qū)人民法院合作開發(fā)專利糾紛行政調解司法確認項目，解決了專利糾紛中行政調解協(xié)議的執(zhí)行效力問題。這應該是一個好的合作模式，讓權利人請求在行政處理程序一并得到解決，既增強了權利人選擇行政保護的信賴度，又可大大緩解法院的審判壓力。這是我的第一點建議，應該大力推動、加強這種模式的運行。

　　第二點建議，是加強行政執(zhí)法部門和法院審判部門的定期溝通、交流機制，甚至也可包括人事上的交流。我們以前的尹承麗副庭長去了長沙市知識產權局執(zhí)法處，我個人認為這是一個非常好的模式，通過司法審判部門人員的充實，有利于行政執(zhí)法機關更好地把握行政執(zhí)法權力。因為行政執(zhí)法工作依據(jù)的是相關行政法規(guī)，法院審判所依據(jù)的是行政訴訟法等法律法規(guī)，兩者的依據(jù)不同，認定的標準也有差異。行政程序中如果未處理好這些差異，往往會導致當事人提起行政訴訟時，行政機關處于被動的地位。記得2012年長沙中院受理了一批長沙市知識產權局作被告的案件，長沙市知識產權局因為請求人未提供被請求人的法定代表人的身份證明材料，而駁回權利人的請求。而長沙中院經過審理認為，對方當事人的法定代表人的身份證明一般系由對方當事人出具，權利人作為請求人無法獲取，長沙市知識產權局的理由不成立，責令重新作出行政行為。加強雙方的溝通、交流，則會使得行政執(zhí)法機關能對相關的訴訟程序及認定的標準有更好的認知，有利于其更好地進行行政執(zhí)法。